Grondwettelijk hof bevestigt verschil in schadevergoedingsregel tussen aanbesteding en offerteaanvraag

Artikel 15 van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 bepaalt dat bij een aanbestedingsprocedure de opdracht moet worden toegewezen aan de laagste regelmatige inschrijver "op straffe van een forfaitaire schadeloosstelling vastgesteld op 10 pct. van het bedrag zonder belasting op de toegevoegde waarde van deze offerte". Voor overheidsopdrachten bij offerteaanvraag voorziet de wet niet in een forfaitaire schadevergoeding en moet een eisende partij de concrete schade (desnoods het verlies van een kans) bewijzen.

In arrest nr. 173/2011 van 10 november 2011 bevestigt het Grondwettelijk Hof dat deze verschillende regelingen geen schending uitmaken van het gelijkheidsbeginsel.

In een antwoord op een prejudiciële vraag van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel, stelt het Hof:

"In een gunningsprocedure bij wege van aanbesteding moet de aanbestedende overheid één enkele rangschikking van de regelmatige offertes opstellen op basis van de voorgestelde en verbeterde prijzen (artikel 113 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken). Die bepaalt dus op louter mathematische wijze welke inschrijver de 'laagste regelmatige offerte' heeft ingediend. De rechter kan in dergelijke gevallen met zekerheid vaststellen aan wie de opdracht had moeten worden gegund.

In een gunningsprocedure bij wege van offerteaanvraag beschikt de aanbestedende overheid daarentegen over een ruime beoordelingsbevoegdheid bij het kiezen van de 'voordeligste regelmatige offerte' op grond van de gunningscriteria. Gelet op die beoordelingsbevoegdheid, kan de rechter in de regel niet met dezelfde zekerheid vaststellen of de opdracht had moeten worden toegewezen aan de inschrijver die meent ten onrechte te zijn geweerd."

Niet becijferde prijsverantwoording (bij een overheidsopdracht) is mogelijk voor totaalprijs

De Raad van State heeft in het arrest nr. 212.691 van 19 april 2011 aangegeven dat “niet cijfermatige gegevens een prijsverantwoording [kunnen] uitmaken, te meer omdat in dit geval een prijsverantwoording werd gevraagd voor de totaalprijs”.

Dit is ook maar logisch. Anders oordelen zou immers betekenen dat de inschrijver alle kosten zou moeten verantwoorden opdat een totaalprijs kan verantwoord worden.

Vandaar dat in de praktijk zelden enkel prijsverantwoording wordt gevraagd voor de totaalprijs, maar veelal ook voor enkele in het oog springende posten.

Europese Commissie publiceert drempelbedragen voor overheidsopdrachten in periode 2012-2013

Op 2 december 2011 verscheen in het Publicatieblad van de Europese Unie de verordening nr. 1251/2011 van de Europese Commissie met de drempelbedragen voor 2012 en 2013. Deze bedragen bepalen welke overheidsopdrachten aan de Europese bekendmakingsregels onderworpen zijn.

De bekendmakingsdrempels voor de klassieke sectoren zijn:

• voor leveringen en diensten: 200.000 euro (vroeger: 193.000 euro)(met uitzondering van bepaalde "centrale overheden")
• voor werken: 5.000.000 euro (vroeger: 4.845.000 euro)

De bekendmakingsdrempels voor de nutssectoren zijn:

• voor leveringen en diensten: 400.000 euro (vroeger: 387.000 euro)
• voor werken: 5.000.000 euro (vroeger: 4.845.000 euro)

Vlaamse PPS-vergoedingen gaan in stijgende lijn

In een antwoord op een parlementaire vraag van Lode Vereeck gaf minister van begroting Muyters een overzicht van de beschikbaarheidsvergoedingen die de Vlaamse overheid dient te betalen in het kader van PPS-projecten.

Een van de kenmerken van publiek-private samenwerking is dat de investering veelal buiten de begroting van de overheid blijft, maar dat de overheid wel een jaarlijkse vergoeding dient te betalen. Het antwoord van de minister geeft een beeld van de omvang en de impact van de beschikbaarheidsvergoedingen.

In 2011 betaalde de Vlaamse overheid voor 84 miljoen euro beschikbaarheidsvergoedingen. De vergoedingen zullen de komende jaren sterk toenemen:

• in 2012: 102,2 miljoen euro
• in 2013: 176,3 miljoen euro
• in 2014: 297,5 miljoen euro

Het betreft telkens de beschikbaarheidsvergoeding die de Vlaamse overheid verschuldigd is. In bepaalde gevallen dragen ook andere partners bij. Dit is onder meer het geval voor de investeringen in schoolinfrastructuur, waarbij ook de onderwijsinstellingen een deel van de vergoedingen betalen. 

Bestuurlijk toezicht kan naleving overheidscontract afdwingen

In een zaak voorgelegd aan de Raad van State die uiteindelijk aanleiding gaf tot het arrest nr. 214.025 van 21 juni 2011 moest de Raad van State zich uitspreken over het vernietigingsberoep tegen een ministerieel besluit van het college van burgemeester en schepenen van B. houdende vaststelling van de meerwaarde die moet betaald worden aan de stad door een bedrijf bij de voortverkoop van een perceel industriegrond.

Niettegenstaande in de initiële koop-verkoopovereenkomst tussen de gemeente en de oorspronkelijke eigenaar was bedongen dat de gemeente de goedkeuring aan een voortverkoop van het industrieterrein niet zou weigeren (indien de derde zich schriftelijk verbindt alle verplichtingen van deze overeenkomst over te nemen en na te leven), had de stad haar goedkeuring voor de voortverkoop verbonden aan het betalen van een “meerwaarde” van 120.000 euro.

In het kader van het bestuurlijk toezicht vernietigde de minister de beslissing van de stad houdende het (slechts) voorwaardelijk akkoord gaan met de voortverkoop (mits de wettelijke betaling van een meerwaarde).

De minister overweegt dat in de oorspronkelijke koop-verkoopovereenkomst tussen de partijen werd bedongen dat de voortverkoop “niet zal worden geweigerd als de koper zich er schriftelijk toe verbindt alle verplichtingen van de overeenkomst over te nemen en na te leven”. Het heet dat deze verbintenis van de stad geen discretionaire bevoegdheid inhoudt die zou toelaten nog bijkomende voorwaarden op te leggen, maar integendeel een exhaustieve en gebonden bevoegdheid betreft, die de gemeenteraad ertoe verplicht de goedkeuring te geven als alle voorwaarden zijn vervuld.

De stad B. wierp op voor de Raad van State dat “de minister krachtens artikel 144 van de Grondwet evenwel niet bevoegd [is] om te oordelen over de vraag welke burgerlijke / subjectieve rechten er uit de tussen partijen gesloten overeenkomst afgeleid kunnen worden”.  Artikel 105 en 108 van de Grondwet, die de bevoegdheden van de uitvoerende macht vastleggen, zouden zijn geschonden.

De Raad van State weerlegt:

“In de bestreden beslissing wordt overwogen dat het besluit van het college van burgemeester en schepenen van 16 augustus 2007 een uitvoering is van het gemeenteraadsbesluit van 11 december 2006, dat een schending uitmaakt van de verbindende kracht van de overeenkomst van 13 december 1995 en dat het eerst vermelde besluit hiermee op zijn beurt de verbindende kracht van deze overeenkomst schendt en derhalve in strijd is met artikel 1134 B.W.

Overeenkomstig artikel 249 van het Nieuwe Gemeentedecreet beperkt de toezichthoudende overheid zich tot een toetsing aan het recht en aan het algemeen belang, m.n. elk belang dat ruimer is dan het gemeentelijke belang. Uit niets blijkt dat de burgerlijke rechten en in het bijzonder artikel 1134 B.W. uit de voormelde toetsing aan het recht moet worden gehouden.

Het middel is ongegrond.”

Het beginsel “pacta sunt servanda” lijkt steeds meer onverkort te gelden bij overheidscontracten. Uit dit arrest kan geleerd worden dat de miskenning van een contract door een overheid niet enkel kan bestreden worden voor een rechtbank, maar, in de mate de miskenning resulteert in een voor schorsing en vernietiging vatbare bestuurshandeling, evenzeer voor het bestuurlijk toezicht (de gouverneur, respectievelijk de minister).

* *

*

Het bestuurlijk toezicht kan een gemeentelijke beslissing schorsen of vernietigen wegens miskenning van de contractuele verplichtingen die de gemeente t.o.v. derden heeft opgenomen.

Wie kritiekloos inschrijft voor opdracht kan onwettigheid van bestek niet meer inroepen: einde van de Labonorm-leer?

In het arrest Labonorm van 2 december 2005 stelde de algemene vergadering van de Raad van State dat "de mogelijkheid om onmiddellijk een beroep tot nietigverklaring en een vordering tot schorsing in te stellen tegen de beslissing om het bestek vast te stellen, niet wegneemt dat de onrechtmatigheden die een inschrijver aan een besteksbepaling verwijt, ook nog op ontvankelijke wijze mogen worden ingeroepen tegen latere beslissingen in het kader van de gunningsprocedure; dat de verzoekende partij derhalve tot staving van haar beroep tegen de bestreden beslissingen de onwettigheid mag inroepen van het bestek, zelfs indien zij de beslissing tot vaststelling van het bestek als zodanig niet heeft aangevochten bij de Raad van State".
Samengevat: ook bij het aanvechten van de gunningsbeslissing kon de inschrijver de onwettigheid van het bestek inroepen.

In arrest nr. 214.782 van 10 augustus 2011 oordeelt de Raad van State echter als volgt:

"Ten slotte werpt de verzoekende partij nog op dat de opgegeven beoordelingsmethode het gelijkheidsbeginsel zou schenden en de puntenspreiding als resultaat van de methodiek niet in verhouding zou staan tot de verschillen tussen de offertes.

(...)

Vastgesteld dient te worden dat de verzoekende partij de reeds in het bestek aangekondigde methode, bij kennisname van het bestek, geenszins heeft betwist.  
Door zonder meer aan de procedure deel te nemen moet de verzoekende partij worden geacht het grievend karakter dat, zoals zij betoogt, aan de gekozen procedure kleeft, zelf te  hebben geaccepteerd. Door later in een jurisdictionele procedure voor de Raad van State op die grief een middel te steunen, handelt zij niet met de zorgvuldigheid die ook van de burger mag worden verwacht als deze deelnemer is aan een bestuurlijk beslissingsproces. De betrokken grief lijkt dan ook niet meer nuttig en ontvankelijk te kunnen worden aangebracht in de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid ten gevolge van de eigen niet-diligente houding van de verzoekende partij."

De Raad van State lijkt met andere woorden de Labonorm-doctrine op de helling te zetten. Een vraag die zich stelt is of de verwijzing naar procedure van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid impliceert dat de Raad een andere zienswijze zal hanteren in een annulatieprocedure.

Europees Parlement wil overheidsopdrachten eenvoudiger, flexibeler en toegankelijker voor KMO's

Op 25 oktober 2011 keurde het Europees Parlement een 2011/2048 goed  betreffende modernisering van het beleid inzake overheidsopdrachten (persbericht Parlement; volledige tekst).

Een van de maatregelen die het parlement voorstelt is de invoering van een "elektronisch aanbestedingspaspoort" dat door alle lidstaten zou worden geaccepteerd en waarmee het bewuste bedrijf zou kunnen aantonen dat het voldoet aan de voorwaarden van de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten. Een andere manier van vereenvoudigen is dat aanbestedende diensten waar mogelijk genoegen nemen met de eigen verklaring van inschrijvers en pas na gunning van de opdracht de bewijsstukken opvragen.

De resolutie bepaalt verder dat de gunningscriteria flexibiler moeten kunnen worden vastgesteld. Zo moet meer aandacht kunnen worden besteed aan de sociale effecten en de milieueffecten van de ingediende offertes.

Het parlement stelt ook vast dat kleine en middelgrote ondernemingen slechts 31% tot 38% van de (waarde van alle) overheidsopdrachten toegewezen krijgen, terwijl hun globale aandeel in de economie goed is voor 52%. Om de KMO's een betere kans te geven inzake overheidsopdrachten, wensen de Europese parlementsleden dat overheidsopdrachten vaker in diverse, kleinere loten worden verdeeld.

De resolutie is het antwoord van het Europees Parlement op het Groenboek van de Europese Commissie van 7 januari 2011 "betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten. Naar een meer efficiënten Europese aanbestedingsmarkt".
Verwacht wordt dat de Commissie in december 2011 concrete hervormingsvoorstellen doet.